内容提要：本文从宽严相济的刑事司法政策出发，探究了现阶段对于少年刑罚轻缓化的重要意义，指出在现有实体法难以切实保障少年刑罚轻缓化现状下，提出运用快审制、诉辩交易、刑事和解、恢复性司法等程序模式来保障少年刑罚的轻缓化。

关 键 词：少年刑罚   轻缓化    程序设想

刑罚轻缓化是社会进步体现，在普遍提倡轻刑罚的社会大前提下，如何面对社会公众对于法院判决过轻的抱怨：是一味的提倡轻刑化以迎合“人权保障”的呼声、以配合法律的前瞻性需求；还是为了维护眼前利益，适用较重的刑罚？在依法治国的进程中，现阶段我们退而求其次地选择了“宽严相济”的刑事司法政策，对少年刑罚轻缓化是必然选择。少年刑罚轻缓化不仅有利于发挥刑罚一般预防与特殊预防的功能，获取公众的信任，更有利于为刑罚轻缓化积累宝贵的经验，为法治建设的推进立下战功。

一、少年刑罚轻缓化的适用基础

    我国刑法规定，已满16周岁未满18周岁的以及已满14周岁未满16周岁犯八类严重犯罪时，应负刑事责任。本文所称少年即未成年人。

刑罚轻缓化是相对于刑罚的严厉、残酷而言的，是刑罚进化过程中向着轻缓的方向发展的一种趋势，而我国刑罚在轻缓化进程中的落后虽与我国刑法史和国情息息相关，但这种现状应该在少年审判中予以避免。作为祖国的未来，我们不能在社会保障机制较之国外先天不足的现实下，再对其科以重刑，这对他们本身是不公平的，对社会发展也是极为不利的。少年刑罚轻缓化有利于从小培养公众对于法律的信仰，使守法成为一种习惯、一种生活需要。所以，为了从小构建对法律的信仰，轻缓化的刑事处罚原则就有现实的意义。

（一）少年刑罚轻缓化--适用的法律基础

《中华人民共和国刑法》第17条第2款规定，已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。《未成年人保护法》第38条规定：对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。《预防未成年人犯罪法》第3条规定：预防未成年人犯罪，在各级人民政府组织领导下，实行综合治理。政府有关部门、司法机关、人民团体、有关社会团体、学校、家庭、城市居民委员会、农村村民委员会等各方面共同参与、各负其责，做好预防未成年犯罪工作，为未成年人身心健康发展创造良好的社会环境。这些原则性的规定为少年刑事审判的轻缓化提供了法律依据。

（二）少年刑罚轻缓化--适用的伦理学基础

家庭是社会的细胞，而孩子是血缘的延续，是家庭的纽带。孩子均是家庭的重心，即便是残缺家庭，父爱、母爱也是无可比拟的。社会公众在谴责犯罪的时候，他们会轻易地宽恕孩子（已满16周岁）的犯罪行为，因为成人犯罪是一种“恶”，那么少年犯罪是一种“错”，一种社会之错、成人之错。每个人都有孩子，“子不教，父之过”儒家思想的长期渗透，形成了亘古不变的真理，他们会自觉自愿地教育、帮助自己的孩子，主动地给自己也给他人的孩子一个机会。这种思维必将渗透至下一代，从而少年刑事审判的轻缓化不仅不会降低刑罚的一般预防功能，久而久之还会形成人们对良法的内心确信。

少年的心理特点导致他去实施犯罪时，并非是事先经过计算利弊得失后的理性行为，往往都是抱着侥幸心理，认为其犯罪被发现的可能性不大，才去铤而走险。如果在不能进行有效思维的情况下实施了犯罪行为，只要实施犯罪后必然受到刑事追究和刑罚惩罚的认识在已然犯罪人和潜在犯罪人的心中建立起来，犯罪与刑罚联系的必然性的主观印象效果就能够有效地阻却人们实施犯罪行为。所以，“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。……即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一丝不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。”

（三）少年刑罚轻缓化--适用的审判实务基础

少年犯罪所对应的刑事被害人，往往也是少年，而且在寻衅滋事、聚众斗殴犯罪中为数很多的为边缘少年，据笔者所在法院的数据显示占到该类案件的40%。他们尽管在肉体上承受了巨大的痛苦，但是对于加害人并不十分痛恨，他们知道在这种“刀光剑影”下，就是自己的“本事”或“运气”不如人，如果换之，站在被告人席上就是他自己，他宁愿法院的轻判。甚至认为是自己害他人判刑了。笔者所在法院的几起刑事案件，有为数甚多的因未成年寻衅滋事而引致被害少年重伤的故意伤害案件，加害人众多，且均携带工具，伤害后果也是非常严重的，医药费也是十分高昂的。但每次看似十分棘手的案件，法庭调解总是出奇的平和与顺利，被害方接受被告方的道歉，同情与理解带手铐、穿囚衣的被告人；被告人及家属看见被害人的样子，也是万分歉意。一向被刑事诉讼所忽视的被害人的权利得到了保障。人们似乎只注意到了犯罪未成年人的不正常社会化和对犯罪未成年人的“再社会化”帮助，却忽视了这样一个基本事实，即因犯罪而被害的未成年人事实上更容易被阻碍甚至打断正常的社会化进程。 “刑场与其说是为罪犯开设的，不如说是为观众开设，当怜悯感开始在观众心中超越了其他情感时，立法者似乎就应当对刑罚的强度作出限制”。

二、实体法在保障少年刑罚轻缓化中的欠缺

（一）判决直接缓引的法律不利于保障少年刑罚的轻缓化

我国的刑法典以成年犯罪为基准制定的，刑罚体系也是以成年人为主而设置的，只是在某些对未成年人明显不合适时作出些细微调整，没有充分考虑未成年人与成年人犯罪的差异，对未成年人权益的保护缺乏考虑，所以，在一些刑罚制度的适用上两者并没有明显的区别。

我国刑法17条规条，对于已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。是我们对少年刑事审判轻缓化的基础，但除此之处，在刑法总则中，对少年犯罪人在量刑方面没有其他具体、明确的规定，且从轻、减轻的幅度如何把握，各地、各承办法官的做法不尽相同。

我国刑法第49条规定，犯罪的时候不满18周岁的和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。除此死刑被排除在可选择少年刑事审判的刑种之外，其余各类刑种均可适用。不说剥夺政治权利、罚金和没收财产的适用在少年刑事审判中存在着与少年特点相悖之处，本身意义不大。但从现行刑法以及司法解释来看，无期徒刑仍属可用之刑罚，在司法实践中也有应用，但却暗含了一个逻辑上的重大的矛盾：由于法律明文规定死刑的不可适用，则使得无期徒刑的适用在体现应当从轻、减轻的问题上存在着矛盾之处。轻缓化大打折扣。

我国刑法第65条规定了累犯制度，而对于累犯应当从重处罚，少年犯罪适用累犯制度并予以从重处罚，这与累犯制度创立的立法初衷相悖，受到国内外学者的批判。其对未成年罪犯的再社会化和一生的成长都将产生不良影响。少年累犯制度与少年刑事审判的轻缓化极不相称。

2006年1月出台并施行的《最高人民法院关于审理未成年刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，尽管其一出台就遭到来自各方面的抨击，几乎可以用“恶评如潮”来形容也不为过，但其对于少年刑事审判的轻缓化却具有里程碑意义，其第十一条明确规定“对未成年罪犯适用刑罚，应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正”，其十八条规定“对未成年罪犯的减刑、假释，在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适度放宽”，同时该解释第十六条、第十七条也分别对缓刑和免刑的适用作出了较为详细的规定。作为司法解释，它仅就在一些实践反映强烈的“强索类”、盗窃类以及抢劫转化等问题予以了统一明确，也仅是纲领性的涉及。用其来调整层出不穷的犯罪显然力不从心。

（二）两部专门的未成年人立法属原则性规定，操作性不强。

《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》两部专门的保护未成年立法，规定了少年刑事审判所要坚持的“教育为主、惩罚为辅”的原则以及专人审判、与成年人分别关押、不受歧视等形式上的轻缓化。这些原则性的规定，对具体的实务操作仅具有指导意义，对于审判实务的作用不大。

三、少年刑罚轻缓化的程序设想

如前所述，在现有司法框架下，实体法未能很好的保障少年刑罚轻缓化的实现，于是我们放眼于程序法，能否构建少年审判的正义程序，来实现轻缓化的判决。

程序属诉讼法范畴，其目的是更好的实现实体法所要保护的社会关系。既然如前所述，因为我国没有确立专门的少年实体法来保障未成年人的合法权益，同样也没有专门的程序法来规范未成年人案件的审理，极不利于贯彻少年刑罚的轻缓化。在实务中，司法工作人员也明显注意到这些问题，为了弥补实体法上的不足，他们或多或少的在变革、创新，各地设立少年法庭找不到法律的援引,似乎还在“规避”法律。少年犯罪也许是一种孩子在成长道路上难以完全避免的错，需要我们用宽容、爱心、甚至是“放任”去纠正错。为了实现少年刑罚的轻缓化，笔者就少年刑事案件的司法程序做如下设想：

（一）建立少年审判的“快审制”，符合“快审制”的案件在侦查、起诉、审判各环节进行简化，最大限度的提高少年刑事案件的办案效率。

快速审结案件、提高办案效率体现了法律的公正和谦和，《联合国少年司法最低限度标准规则（北京规则）》规定：“每一案件从一开始就应迅速处理，不应有任何不必要的拖延。”但在某些法院的判决中却出现了5个月15天的刑期，中间的原因就是罪行较轻可以在短期内轻判的，却因羁押时间过长而判决不得不凑足刑期，于是就出现了如上判决。“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益，说它公正是因为：它减轻了捉摸不定给犯人带来的无益而残酷的折磨……。还因为，……在被宣判为罪犯之前，监禁只不过是对一个公民的简单看守；这种看守实质上是惩罚性的，所以持续时间应该短暂，对犯人也尽量不要苛刻。”对于少年被告而言，判决因羁押失去自由的痛苦和对未来判罚捉摸不定的猜测是折磨心灵的两把利刃，而且不当的羁押更容易引发“交叉感染”。不言而喻，只有快速的结案，才能有效的实现刑罚的轻缓化。

建立相关快审的制度，其设立初衷是为了提高办案效率,其深层次的意义还在于判决的减少罪犯的心灵痛苦。

首先，确立快审案件的范围，应限于“被告人自愿认罪”的案件。对未成年人案件的快审制度不能牺牲被告人辩护的权利，不能牺牲法律客观真实，其在查清案件主要事实基础上应以被告人自愿认罪为必然条件。我们不能盲目的为了提高办案效率，而牺牲案件的实体公正，否则得不偿失。对于自愿认罪案件，在审判环节的程序上选择简易程序和普通程序简化审，为此确立简案的“简”可以参照《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》、《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》所规定的标准，以自愿认罪为必然条件，以案件客观事实情况为充分条件。

其次，从刑事侦查入手，扩大“被告人自愿认罪”案件的范围，对于自愿认罪的案件，从开始就确定快审原则。

如前所述，基层法院适用普通程序简化审和简易程序审理少年刑事案件，据统计，其办案周期一般控制在16天较适用普通程序办案周期为22天缩短６天。尽管适用普通程序简化审或简易程序在法院审判环节缩短了６天的办案周期，但相对于整个诉讼周期来说，从被告人羁押到判决这至少长达四个月的时间里，这６天是极不显著的。究其原因，我国刑诉法及司法解释规定了适用两者仅限于整个诉讼程序的一审审判阶段，而要缩短诉讼周期，必需将快审的观念贯穿至整个诉讼阶段。

最理想的快审制应从公安环节入手，在侦查环节我们要大胆告知未成年人如果自愿认罪，可以适用快审制，既可向法院申请从轻处罚又在程序上对案件简化审理。当然，在向未成年人调查取证的时候，我们应保证法定代理人以及律师在场，为其分析利弊。如果未成年人及法定代理人同意适用，可以确立快审制，在案卷上贴“快审标签”。对于带有“标签”案件，在侦查、起诉、审判三个环节均予以简化，规定较一般程序更为短的诉讼周期。

如果在公安侦查阶段未适用“快审制”，而未成年人在公诉阶段向公诉人认罪，公诉人审查认为案件事实清楚的，也可以适用“快审制”，在起诉、审判环节予以简化。

如果仅向法官认罪的，法院可以决定适用简易程序或普通程序简化，在审判环节予以简化，缩短庭审的时间，尽早判决。

（二）将“诉辩交易”率先引入少年刑事案件，会得到“司法资源节约”和“被告人获刑较轻”的双赢法律后果。

协商性的公力合作，是指被告人方与刑事追诉机构通过协商、妥协来决定被告人刑事责任的诉讼模式。而产生最早、影响最大的协商性司法当属美国的诉辩交易。在我国，作为从普通程序派生出来的准司法程序??普通程序简化审，被学者认为是我国诉辩交易的立法雏形。而两者有着本质的区别，诉辩交易具有对刑期“讨价还价”的功能，普通程序简化审不具有这样的功能，两者不能混同。且在现阶段，诉辩交易与我国目前的法律原则和法律框架都有较大的冲突，不宜过快过早的适用该原则。

但对于少年刑事案件，被告人、法定代理人和辩护人几乎参与了案件侦查、起诉的全过程，有利于辩方在权衡所有证据后，可以与控方提出“讨价还价”，提出对自己最有利的量刑要求，而控方基于节省诉讼成本的考虑以及对于少年犯案件所要秉承“从轻”原则，双方容易达成量刑协议。笔者认为，在少年刑事案件中引入“诉辩交易”，可以实现被告少年对于刑罚的自主选择权，从而实现获刑最轻化。同时少年刑事审判更注重案件的社会效果，更注重少年犯的帮教、回归社会，通过诉辩交易所得到轻缓化的判决，更有利于贯彻“教育为主，惩罚为辅”的原则、有助于对少年犯的改造。

    少年刑事案件的“诉辩交易”的运行程序可以作以下规范：由检察机关与辩护律师在开庭前协商是否适用诉辩交易。律师在征得被告人、法定代理人同意后，向检察机关提出申请或接受检察机关的建议。辩诉双方随后进行协商，协商时除了辩方律师外被告人、法定代理人均应参加，如双方达成一致，即被告人明确表示认罪，愿意接受法院的判决，检察官同意建议法院对其从轻、减轻或不反对辩护方的量刑请求，辩护人即应放弃事实不清、证据不足的辩护意见，同意检察机关认定事实、证据和罪名。诉辩双方达成协议后，由检察官在开庭前向法院提交诉辩交易申请，请求法院对双方达成的协议予以确认。在开庭审判时，法官仅审查协议的合法性以及事实根据，在确定少年被告人有罪答辩是出于自愿、所犯罪行、危害程度不明显违法事实和法律的前提下，应宣布法庭对于交易协议予以确认，并宣告确定刑期。对于此类案件的量刑应控制在原判刑期的60％到80％，达到最大幅度的从轻。诉辩交易应当在法庭上宣布，并记入正式的法庭记录。

（三）引入恢复性司法、刑事和解等“私力合作模式”，实现少年刑罚轻缓化的社会效果。

按照中国的传统法律理论，犯罪是孤立的个人侵犯社会整体利益的违法行为，而刑事诉讼一直坚持国家追诉主义和实体真实主义，并与寻求奉行当事人处分主义的民事诉讼产生了根本的分野。然而，随着近年来刑事和解制度在中国的兴起，这些传统理论受到挑战。如果说诉辩交易是“公力合作模式”，那么以被告人自愿认罪、放弃诉讼对抗为前提，而司法机关根据建立在被告方和被害方达成的和解协议，从而作出了终止刑事诉讼或从轻量刑的裁决，称之为“私力合作模式”。私力合作模式，不仅体现了对于刑事案件当事人特别是被告人可以通过自己在真实的悔罪、经济上的付出，为自己在刑罚从轻作出努力，其直接后果就是得到从轻处罚，甚至免于诉讼。这种理念和操作方式，对于少年审判所要追求的轻缓化刑罚的意义重大。

少年刑事案件除了盗窃、抢劫等侵财型案件外，其余就涉及到寻衅滋事、聚众斗殴、故意伤害等侵犯人身权利的案件，而被害人刑事参与的薄弱，导致被告人对自己行为认识不深，吸取教训不足。私力合作模式要求被害人参与，并就自己所受到的伤害作为充分的讲述以获得更大的补偿与赔偿。其雏形是刑事和解制度，最初刑事和解主要在轻伤害案件中适用，但随着一些检察机关对“恢复性司法”理念的逐渐接受，这种新刑的刑事程序逐步扩展到未成年人犯罪、过失犯罪、在校学生涉嫌犯罪的案件之中，所涉及的刑事案件类型也从最初的轻伤害案件扩展为盗窃、抢劫、重伤、杀人等案件。

    第一、建立人民调解委员会调解模式作为少年刑事和解制度的主要模式。

就目前最主要的刑事和解模式就是在法院主持下对于附带民事诉讼的调解，其调解成功不仅能促成实体案件的处理，作为回报被告人还能获得被害人申请法院从轻处罚的请求。但由于基于刑事案件繁多的现状，司法机关适用“人民调解委员会”调解模式。“人民调解委员会”调解模式，是指公安机关、检察机关、法院对于那些加害方与被害方具有和解意愿的轻伤害案件，委托基层人民调解委员会进行调解，对于经过调解达成协议的案件，可以不追究加害人的刑事责任或者作为加害人一个从轻的量刑情节。

建立专门的“人民调解委员会”来调解少年刑事案件，对于某些调解成功的案件可以作非刑化的处理，是目前解决刑罚轻缓化较好的选择。对于少年刑事案件的人民调解委员会的设立可作如下设想：1、其组织机构可设立在县司法局或所属司法所的社区矫正办公室，社会矫正办公室本身具有矫正不良青年的社会职责，其人员的专业性较强，善于做思想工作，说服教育能力较强。2、可以吸收一些退休干部、退休法官和基层法律工作者来担任。调解委员会可以以司法局干部为负责人的前提下吸收退休干部，一方面社会老龄化趋势明显，越来越多的老年人退休后想发挥余热，另一方面，老年人细致周到适合做调解工作，而且长者风范看上去就德高望重，形象上很合适。3、公安机关、检察机关、法院对于人民调解委员会的调解协议予以确认，对少年加害人作出撤销案件、不起诉或免除、从轻处罚的裁决。三机关应指导人民调解委员会工作，其调解协议应包含以下内容：第一是加害少年承认错误，表达认罪悔过的诚意，赔礼道歉，并给予经被害人认可的经济赔偿；第二是被害人对加害少年的犯罪行为给予谅解，并明确放弃追究加害人刑事责任的要求。三机关对于调解协议最后予以确认，尽量适用撤销案件，作出不起诉决定或免除处罚，如认为案件仍需追究刑罚的，最大幅度的对少年被告从轻处罚。

第二、在刑事和解基础上的“恢复性司法”，引入少年审判可达到最佳的社会效果。