内容摘要：我国现行民事执行立法没有明确规定人民法院可以采取“收管”强制执行措施,在我国构建“收管”强制执行制度具有重要意义。我国设立“收管”强制执行制度，不仅有着客观必要性和切实的可行性，而且有一定的“法律”、理论和事实基础与依据。构建“收管”制度需要大胆设想并可以从“收管”的实施条件、实施程序等方面入手。

关 键 词：“收管”  强制执行制度  构建 

一、“收管”强制执行制度概述

（一）“收管”的概念和特征

本文所称的“收管”，是指人民法院在执行过程中,因难以或者不宜采取其他强制执行措施执行被执行人的财产，执行法院采用强制收受被执行人的财产，交付有管理条件的管理人进行管理，并用该财产的一定收益来清偿债务，从而达到执行目的的相关强制执行措施的总称。由此可见，“收管”强制执行制度有以下六个方面法律特征。

主体的唯一性，即“收管”的实施主体只能是执行法院，“收管”是人民法院在执行过程中采取的执行措施，是否采取“收管”，只能是由执行法院（不包括委托法院）决定。

客体的特定性，包含两个意思，一是“收管”的对象是特定的物， “收管”的对象是难以或不宜采取其他强制执行措施执行被执行人的财产；二是“收管”的管理人是特定的，管理人必须是由执行法院指定、委托或者许可的，并具备一定管理资质、能承担管理“收管”财产职责的公民、法人或者其他单位。

主观的合法性，指“收管”必须在执行过程中依法实施，实施“收管”是因为不宜或者难以采取其他强制执行措施执行被执行人的财产，目的是为了使被执行财产发挥物的效用，保护各方当事人的权利。

客观的违法性，“收管”的实施是因被执行人违反有关法律规定，不履行生效法律文书确定的义务，被“收管”财产的当事人违法的故意和行为。

内容的强制性，“收管”是由人民法院实施的一种强制执行方式，被实施“收管”的财产，被执行人不得以物权抗辩和非经执行法院许可等法定程序而随意占有、使用、收益、处分，否则将承担妨害民事诉讼的责任。

结果的回转性，被人民法院“收管”的被执行人财产，从物权的角度来说，在被“收管”期间的物权仍属于原物人，只不过为了保护债权目的在物权上设定了一些限制，物权已不完整，这种所有权之限制的规定在古罗马法中就有类似规定。[1]因此，当导致“收管”的法定情形消失后，物权回复其完整性，被“收管”财产的原物人仍可完全享受原有物权的全部权利。

（二）“收管”制度实施的意义

在我国设立“收管”执行制度具有重大理论和现实意义。首先，是寻求缓解执行难的一条新路子。“收管”执行是不能和不宜拍卖、变卖和以物抵债的情况下，人民法院执行被执行人财产的办法。其次，是倡导和谐执行的一个新举措。“收管”的目的是以被执行人财产的收益供执行，不急于处置被执行的财产，有利于消除被执行人对抗法院而处分其财产的对立情绪。再次，是增强执行威慑的一种新武器。 “收管”能切实解决被执行人有实际履行能力却因整体的执行财产远远大于执行标的而又不能超标的查封的执行难题。最后，是完善执行立法的一个新开端。“收管”不仅是对被执行财产实施程序性控制措施，而且是一项实体执行措施，如果我国借鉴其他国家和地区的民事立法创设该制度，可以弥补我国执行立法之缺陷。

二、 构建“收管”制度的国内外立法司法例

综观国内外的立法和司法实例，在我国设立“收管”制度，有其客观的必要性和切实的可行性，并已有一定的法律、理论和事实基础与依据。

(一)客观上的必要性

目前，我国法院特别是基层法院，在执行过程中，光靠查询、冻结、扣划、扣留、查封、拍卖、变卖、搜查这些传统的强制措施不能满足和适应在《物权法》实施后执行工作中面对的一些实际问题，如果实行“收管”执行制度，许多问题就会迎刃而解。下面笔者以执行实务中发生的案例等简要说明我国构建“收管”制度的紧迫性和现实意义。

     案例1  王某申请执行陈某一案，王某向执行法院提供了被执行有合伙渔船的财产，执行法院要采取原来传统和常用的拍卖等强制执行措施，不一定能够成功。如能对该合伙渔船实施 “收管”，合伙财产执行难题就会得到切实解决。

案例2  柯某等申请执行邵某案，邵某实际可供执行的财产就是其经营的一冷库，该冷库土地使用权和房产权证一直未登记，拍卖、变卖就十分困难。如能对该案类似的冷库、油库等财产实施 “收管”，执行法院不必拘泥于对该冷库产权的认定，避免拍卖、变卖的复杂程序，执行收益，那就破解了一些无产权登记财物难予执行的难关。

案例3  金某申请执行陈某案，陈某有街面房可供执行价值约200万元，但应执行款只有7500元，采取拍卖、变卖的强制执行措施不合乎情理。如实施“收管”，可有效解决执行财产远远大于执行标的问题。

案例4  龚某申请执行李某案，李某的房屋向银行借款作抵押了，要拍卖李某的房屋，那银行享受优先受偿权，扣除拍卖费用、过户费用以及李某的必要生活费以后，余额供执行所剩无几，案件也不能执行。如实施“收管”，就可解决了执行设定抵押财产执行的难点。

案例5  被执行人吴某是模具工，他有一台车床，估价6000元，应执行款是18000元，强制拍卖该车床，不能执毕案件。如实施“收管”，用放水养鱼的方法，就可以解决正在生产工具不能执行和执行标的大执行财产价值小的矛盾。

实施 “收管”可以高效而和谐地顺利执行的类似案件和情形很多，诸如人民法院执行的案件的被执行当事人不动产大多在农村，而土地使用权一般是集体土性质的，由于必须是同村村民才可以去竞买这些房屋的条件限制，对这些房屋拍卖的成功率比较低，以物抵债也难以实现。如能实施“收管”执行措施，就能解脱一系列类似的困境。

（二）其他国家和地区的立法、司法例

不少国家和地区都有相关“收管”方面的立法规定，是我国设立“收管”执行制度的重要参考依据，也可以不断完善我国的民事立法，为我国强制执行法的出台提供借鉴。笔者就俄罗斯、英国和我国澳门地区的“收管”制度简析如下：

《俄罗斯联邦民事诉讼法》第374条规定：“财产的保管：债务人的财产可寄存于债务人或法院执行员指定的其他人。”第375条规定：“没收债务人有价物品的保管：没收债务人的金、银、铂金、铂金属的制品、碎块、硬币、铸块和原料，宝石，珍珠，外国货币，外国货币付款的支票和有价证券，均由法院执行员支付俄罗斯国家银行机关保管。”[2]《俄罗斯联邦执行程序法》第53条规定，被查封的财产需要保管的，应在扣押文书中予以说明。同时，除了因提供保管服务获得相应的报酬外，保管人还可以得到他因保管财产而花费的费用，但该笔费用必须扣除其因使用财产而得到的实际收益。保管人在享受上述权利的同时，还必须承担相应的责任。如果保管人私自盗用、让渡、隐匿或非法转让交由其保管的财产，则其除了要承担该财产的损失责任外，还要承担相应的刑事责任，但财产自然损失的除外。[3]俄罗斯在民事诉讼执行程序中采取“收管”的执行措施，特别对指定保管人的权利和义务规定的十分详细。

英国的民事诉讼法在强制执行篇中的其他执行方法中，也有“收管”的内容，不过字面上表述为“接管”，其实是与笔者主张的“收管”是同样的。英国的民事诉讼法中规定，在不可能使用其他强制执行方法进行强制执行、指定接管人将是行之有效的情形下，作出接管裁定。此外，1981年的英国《最高法院法》规定，只有当这样做是公正的、方便的时，才能指定接管人。同时对收管人提出了一系列要求，并且对“收管”的前提也作了严格的规定。[4]

我国澳门地区《民事诉讼法典》第七百七十三条、第七百七十四条规定了“收益用途之指定”及其方式和效果。其中“收益用途之指定”其实就是强制收受管理被执行人的财产。[5]

（三）我国的“法律”依据

我国现有法律没有明文规定“收管”这种执行制度，但我们可以隐约找到我国法律有关“收管”执行措施的痕迹。这些规定可以说是目前探索实施“收管”的法律依据，具体的法律规定有以下几项：1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第302条中规定，被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或管理的，退回被执行人。这虽非直接规定“收管”，但对被执行人的财产无法拍卖或变卖可以交付申请人管理的规定可看作是人民法院可以实施“收管”执行措施的依据之一，遗憾的是，最高法院只规定将被执行人无法拍卖或变卖的财产直接交给申请执行人管理，这样规定是有片面的，应增加规定由第三人充当管理人，这可以减少当事人之间的直接冲突，也符合公平、公正、公开的原则，做到合情、合理、合法。2、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（1998年7月8日法释〔1998〕15号，以下称《执行规定（试行）》）第42条对被执行人被查封的财产允许被执行人保管和继续使用的规定，可以看作是人民法院对采取强制执行措施财产交由被执行人管理的情形之一，但是最高法院的该规定只注重了对被查封财产保值，没有考虑到被查封财产还能够增值和收益的因素，有悖于立法初衷。[6] 3、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：被查封的财产，执行员可以指定被执行人负责保管。因被执行人的过错造成的损失，由被执行人承担。[7]《执行规定（试行）》第43条规定：被扣押的财产，人民法院可以自行保管，也可以委托其他单位或个人保管。对扣押的财产，保管人不得使用。[8]这更加明确了“收管”强制执行措施的可行性，值得商榷的是，最高法院规定人民法院可以自行保管的规定，不合情理。因为，人民法院成了既是强制措施的决定者又是执行者，既是管理人又是收益者，会使当事人和案外人产生不必要的误会；另外，最高法院对委托其他单位或个人保管的具体内容没有作进一步的详细说明，容易发生暗箱操作和司法舞弊的现象。

三、构建“收管”强制执行制度的设想

（一）“收管”的实施条件

1、前提条件。执行法院首先将被执行的财产予以收受或者控制，如果执行法院没有首先收受或者控制被执行人的财产，就不能进一步管理被执行人的财产，因此，收受或者控制被执行人的财产是“收管”的前提条件。

2、必要条件。被“收管”的财产是属于被执行人的且有一定的收益性，也就是说，财产的产权属于被执行人是明确的，包括被执行人独有和共有。同时，该财产必须具有可收益性，不能收益的财产就失去了“收管”的意义，因此，被“收管”财产确定性和可收益性，是“收管”的必要条件。

3、特定条件。被“收管”的对象是特定的被执行人有一定的违法性和过错性，也就是说被执行人必须在主观上有未按照生效法律文书履行义务的过错以及不按照执行通知主动履行给付之义务的违法性，如果被执行人没有违法性和过错性，人民法院就没有采取“收管”执行的必要。

4、附带条件。采取“收管”的执行措施应由申请执行人向执行法院申请，特殊情况除外。虽然“收管”没有对被执行的财产进行最终处置，但是毕竟使被执行人暂时失去了对自己财产的控制权或使用权或处分权或收益权，对于这种措施理应由申请人向执行法院申请主张，执行法院根据申请人的要求再决定是否采取“收管”的措施；如果申请执行人自己认为不必要对被执行的财产实施“收管”，执行法院就没有必要去主动实施。

5、限定条件。“收管”的实施一般不得违反公序良俗原则和侵害其他善意第三人的利益。执行法院虽然是依法实施“收管”，但应遵守公序良俗原则以及不得假借“收管”之名而侵害了其他善意第三人的利益，其实，申请执行人、被执行人和第三人的权利和义务都应同样得到保护，这样才能体现理性执行、人文执行。

6、豁免条件。“收管”的实施的实际收益如果少于“收管”财产的保养费用、“收管”财产所必须的支出的一切管理费用和保障被执行人及其扶养亲属最低生活 标准所必需的费用，那么“收管”虽然有一定的收益性，但是入不敷出，“收管”被执行人的财产就不存在现实意义，这种情况，执行法院就无实施“收管”之必要。

（二）“收管”的实施程序

1、收受程序。“收管”程序一般是由申请人的申请而启动，少数是由人民法院依职权行使的。我国台湾地区的《强制执行法》第103条就是这样规定的：已查封之不动产，执行法院得因债权人之声请或依职权，命付强制管理。[9]“收管”的第一步是收受被执行的财产，执行法院强制收受被执行财产时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者成年家属到场，其工作单位或者财产所在地的基层组织也应当派人参加，被执行人是法人或者其他组织的，应通知其法定代表人或者主要负责人到场，拒不到场的，不影响“收管”。对“收管”的财产，执行人员必须逐一清点并造清单，由在场人签字或盖章后，交被执行人一份，被执行人是公民的，可以交其成年家属。

2、公告程序。人民法院在裁定“收管”被执行人财产前，应当发布公告，公告内容包括：欲“收管”标的物的名称、种类、数量、质量、特征以及“收管”的原因、起始时间等，并告知其他人对欲“收管”执行标的物有异议的在一定期限内向执行法院提出。

3、选任程序。人民法院确定指定管理人和办理相关手续的程序，管理人一般是与案件无利害关系的自然人、法人和其他组织担任，如果被执行人更有利管理被执行财产，可以担任管理人。在本程序中，人民法院还应重点审查管理人是否具有管理的资格和有无违规违纪行为；组织当事人协商选定管理人；办理相关的委托管理手续；按规定落实管理人的回避事项；对管理人的管理计划进行必要的审核，并组织申请人和被执行人以及相关人员听取报告；落实管理人的权利和义务。

4、裁定程序。人民法院通过裁定的形式，将“收管”标的物以及当事人的基本情况、“收管”的原因、“收管”的期限、管理人、法律依据等有关法律实务予以确认。裁定书应该送达申请人、被执行人、管理人、产权登记机关、产权所在地的村民委员会、居民委员会等基层组织和单位；裁定送达当事人后即生效和进入具体的实施管理程序。

5、管理程序。管理人由人民法院委托管理被“收管”的财产，应该积极行使管理权，使该财产尽量发挥最大效能的收益，具体可以实行责、权、利挂钩的管理机制。管理人应该定时、定期向人民法院报告管理财产的经营状况和将收益及时交付执行法院，并对管理过程中受到的实际妨碍可以求助执行法院及时排除。由于管理人的过错，管理人应该承担相应的责任。

6、保证程序。该程序是为了防止因管理人管理不良和管理人的过错造成托管的财产受到损害而应该承担责任的一种保证程序，管理人应该在接管财产向执行法院承诺不使管理的财产发生毁损，管理人必须履行尽职尽责管理“收管”财产的义务，因怠于行使管理权或者滥用管理权造成“收管”损失的均应负相应责任，执行法院可以根据实际情况，要求管理人提供一定的担保，担保可以参照《物权法》、《担保法》实施。

7、监督程序。人民法院、申请人、被执行人以及其他相关人都有权对管理人管理的“收管”财产进行必要的监督，人民法院有权随时了解管理人管理财产的情况，申请人、被执行人以及其他相关人也可以请求人民法院了解“收管”财产的管理情况。执行法院须定期检查“收管”财产。

8、终结程序。引起终结程序的情况可以有以下几种：一是申请人放弃被执行人的债务；二是“收管”财产失去了“收管”意义；三是据已“收管”的执行法律文书已经被撤消；四是被执行人（或者其他人替被执行人）已经履行完毕因“收管”的债务义务；五是“收管”财产因其他原因不再存在；六是执行法院或者上级法院决定中止、终结“收管”程序；七是申请人和被执行人达成新的协议，并依据和解协议不须“收管”执行；八是申请人撤回对被执行人财产“收管”的申请；九是管理人失去管理资格；十是人民法院认为应该终结“收管”程序。执行法院终结“收管”执行应该制作裁定，写明原因，送达有关当事人。

（三）“收管”实施的其他问题

1、         关于实施“收管”是否仅限于不动产的问题。对这一问题

不同国家有不同立法例。如日本《民事诉讼法》规定“收管”的对象仅限于不动产。[10]而英国等英美法系国家，没有将法院收受保管的财产做出仅限于不动产的规定。[11]

笔者主张在我国实施 “收管”不应局限于不动产，还应包括动产。理由是：第一，我国公民法制意识相对于西方发达国家国民还比较淡薄。不少公民不会自觉履行法院生效法律文书，对该违法行为的后果也没有清醒的认识，许多案件需要人民法院的强制执行才能得以保障实现，因此，“收管”措施有必要广泛实施。第二，我国人民法院执行工作的环境还没有进入良性循环。对被执行人一些能够有收益的财产实施 “收管”，可以有效增强执行措施的力度和执行工作的威慑力，真正做到穷尽执行措施来，使被执行人不履行法定义务无利可图。第三，我国目前的实际国情是不动产、动产登记和管理制度没有真正落实到农村和基层，对于有些有收益权的不动产上的附着物（如码头、油库、冷库等）的处置，动产与不动产一起“收管”相对比较合理。

2、实施“收管”是否应以其他强制执行措施为前提的问题。对这一问题不同国家也有不同的立法例。在法国这个答案是肯定的，扣押是法国强制执行程序的基本措施。扣押的目的旨在把债务人的财产置于司法的监管之下，直至变卖这些财产，清偿对债权人的债务。[12]而在德国该答案又是否定的，德国规定“收管”与其他强制执行措施可以是并行的。[13]

笔者认为，在我国实施“收管”不必过多地附加其他前提条件，因为：第一，“收管”一旦实行，即是人民法院强制执行的主要手段之一，且有时候“收管”执行措施比其他强制执行措施更有实效。 第二，“收管”与其他强制执行措施虽有一定的关联性，但没有必然的依附性，“收管”并不一定要依附其他强制措施才能运用，“收管”可以单独运用，也可以和其他强制措施一起配套适用。第三，实施“收管”不以其他强制执行措施为前提，可以使人民法院更加灵活运用“收管”这种强制执行措施，杜绝发生法院自己给自己套“紧箍咒”的现象。第四，“收管”是人民法院因地制宜地针对案件的实际情况实施的，并非以其他执行措施的穷尽而实施的，“收管”执行措施也并非是所有执行案件的最后必用措施。