论文提要：在民事诉讼中，举证责任是由案件的性质所决定的。举证责任具有二重涵义，即提供证据责任与证明责任。举证责任转移是提供证据责任的转移，证明责任系诉讼前预置、不可在当事人间转移。法官在审判实践中不能静态地考虑举证责任的分配，而应准确把握举证责任转移的动态过程。（全文7426字）

关键词：举证责任    转移    实践应用

一、案例与问题的提出

星光灿烂娱乐休闲会所（下称休闲会所）为经营需要长期向中国石化鹤浦加油站（下称加油站）购买柴油，交易中休闲会所一直由其工作人员在送货单上签名确认后定期支付油款。2005年10月至2006年6月期间，休闲会所员工在送货单签名确认尚欠加油站油款152369.64元。后经加油站催讨未果，其诉呈法院要求休闲会所立即支付油款152369.64元。为印证其诉请主张加油站提供8份送货单及休闲会所签名者的名片予以佐证。休闲会所辩称，原告起诉不属实。送货单上签名的人员不是我方员工，其没有收到柴油。请求驳回加油站的诉讼请求。

对该案的实体处理存在着几种不同的意见。

第一种意见认为，加油站仅凭送货单及签名者的名片不能主张要求休闲会所支付油款。因加油站提供的证据不能证实签名者是休闲会所的员工，名片可随意印刷，且休闲会所对此予以否认，证明员工的身份的举证责任不应转移给休闲会所。加油站应继续提供休闲会所员工的造册名单或工资单予以证明，否则其应承担举证不能的法律后果。故应判决驳回加油站的诉讼请求。

第二种意见认为，加油站对其主张提供了送货单及休闲会所员工的名片，已完成了举证责任。休闲会所否认送货单上签名者为其员工，应当将该签名者是否其员工的举证责任转移至休闲会所，由其承担签名者不是其员工及没有收到柴油的举证责任。现休闲会所抗辩签名者不是其员工，但没有提供员工名单或工资单等证据，没有达到使案件事实要件处于真伪不明状态，只能认定加油站的诉请主张成立。故应判决支持加油站的诉讼请求。

之所以会出现上述两种截然不同的判决结果，在于审判实践中法官对举证责任转移理论的不同理解。那么，何谓举证责任转移呢？具备何种条件才能符合举证责任转移？在审判实践中法官应如何正确掌握举证责任转移的动态过程？作者认为，在民事审判中，如果只抽象地恪守“谁主张，谁举证”的原则，静态地考虑举证责任的分配，忽视举证责任转移的动态过程，势必会产生对当事人不公平的现象，实际上否定了某些诉讼案件中权利人的司法救济权，而且这也不利于弘扬诚实信用的社会风气。

二、举证责任转移理论的理解

（一）      举证责任的二重涵义

举证责任这一概念系由西方的“证明责任”而来。证明责任在德国为“Beweislast”，英美法系为“Burden of proof ”，西方诉讼法学者普遍认为证明责任包括二重含义，其一是指当事人在具体的诉讼过程中，为避免败诉的危险而向法院提供证据的必要性，这称为提供证据责任；其二是指在口头辩论结束后，当事人因要件事实没有得到证明，法院不认为可相当于该事实为构成要件的法律发生效力而承担的诉讼上的不利益，这称为说服责任。[1]我国民事诉讼理论使用举证责任概念来源于大陆法系，更确切地说是对德国举证责任概念的移植。因此，从举证责任的本意看，我国的举证责任实际上包含了二层意思，即行为意义上的举证责任——提供证据责任和结果意义上的举证责任——说服责任，而目前理论界又常将说服责任称为证明责任。证明责任的任务是为了解决法庭辩论结束后，案件事实仍处于真伪状态，任何一方都未能说服法院时应当判谁败诉的问题。而提供证据责任是当事人为了法院作出有利于自己的事实认定，而向法庭提交证据的体现。举证责任包括提供证据责任和证明责任在法律规定中有直接的体现，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定的“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”系指行为意义上的举证责任，即提供证据责任，该条第二款规定的“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”即为说服责任、证明责任。但长期以来，司法理论界、实务界常将举证责任的理解等同于“提供证据责任”，认为当事人提供证据证明有利于自己的主张的责任即为举证责任，[2]这种混同现象源自于“谁主张，谁举证”原则的片面理解。同时也存在证明责任和举证责任相混淆问题，认为民事诉讼中的证明责任，又称为举证责任。[3]在具体案件处理中，又常将提供证据责任与说服责任混淆，将提供证据责任当成说服责任加以运用，具体体现在法律文书中经常出现的“某某人未能提供证据，故应由其承担不利的后果”等。由于举证责任具有二重涵义，举证责任转移自然被理解成包括提供证据责任和证明责任的转移。

（二）      举证责任转移是提供证据责任的转移

举证责任转移是指在民事诉讼中，承担证明责任的当事人提出本证对要件事实予以证明后，相对方基于使该项证明发生动摇的必要性所承担的提供证据责任，以及不承担举证责任的当事人否认经本证证明的待证事实而提供反证后，承担证明责任的当事人为了使审理案件的法官对待证事实已经形成的心证不发生动摇所承担的提供证据责任。举证责任转移的产生是在法律出现空缺的情况下，法官基于法律赋予的自由裁量权而进行的创举。举证责任转移的必要前提是举证责任的分配规则。举证责任转移可以无次数限制，在诉讼过程中随着双方举证力量的对比而来来回回、变动不已。它只能在具体的诉讼过程中出现，随着双方当事人的举证活动的进展而不断的发生转移，使法官对事实产生确定的心证。如事实仍处于真伪不明时，举证责任转移不能成为裁判的依据。

提供证据责任所具备的特性使其能在诉讼中转移。首先它是具体的证明责任，它从主观上、程序上和动态上反映了举证责任的内容。具体的证明责任是指在具体的诉讼中，法官对于事实已获得一定的事实信息，这时应当由谁提供证明，尤其是提供反证的问题。因此具体证明责任始终是主观证明责任。它取决于法官的证明评价，而不是依赖于证明责任规范。其次，提供证明责任是无条件的，必须履行的一种行为，它是当事人为了避免败诉的危险，负有的提供证据证明其主张的事实存在的责任。提供证据责任在程序上呈现为动态，提供证据责任的移位与败诉危险的转移呈现出对应状态。最后，提供证据责任的目的是为了避免事实仍处于真伪不明时，主张该事实的人应承担不利后果的出现。案件事实仍处于不明状态时，由于法官不得拒绝裁判，需按证明责任分配作出裁判。因而当事人通过提供证据责任的履行，使其主张的事实为法官接受，避免了败诉后果的承担，适应了这一裁判机制。

（三）      证明责任系诉讼前预置、不可在当事人间转移

在民事诉讼中，证明责任是由案件的性质所决定的。当案件的性质确定之后，证明责任即被确定。它在诉讼过程中是不可能转移的。具体地说就是，在一般民事案件中，证明责任由原告承担，在特殊民事案件中，证明责任由被告承担。不可能出现原本由原告的证明责任转移到被告的情形，也不可能出现原本由被告的证明责任转移到原告的情形。原告在诉讼进行中，为得到利已怕判决，维护自己的主张，应努力提供证据，以证明自己的主张是真实的，这就是原告的证明责任，这种实质的举证责任有可能因为免证事实的存在（例如自认、准自认、公知事实、推定等）而免除，但它不能转移的，也就是说，对特定事实负证明责任的一方，自始至终不能因任何理由而转移。被告在案件审理中反驳原告的事实主张而提出抗辩证据，是针对其抗辩事实主张而发生的，并不是原告所负的证明责任转移由其承担。若原告所负的证明责任可随意转移到其他人身上，将使人们在社会活动中缺乏司法的安定性。故证明责任一般情况下，应由主张权利的一方当事人承担，而不能转移。

三、举证责任转移应以证明责任分配为前提

证明责任在诉讼前预置，不能在诉讼中转移，这并不等于说不负证明责任一方的当事人就可以不承担提供证据的责任，不负证明责任一方的当事人对于负证明责任一方的当事人提出的主张、证据采取的防御手段，必然应当向法庭提供证据，但运用证据并不一定要求达到民事诉讼证明标准的高度概然性标准，而只需使负证明责任一方的当事人主张的事实处于真伪不明状态即可。[4]

在每个诉讼开始之前，证明责任应当已被法律作抽象性预置，在具体诉讼的进行过程中，负证明责任一方的当事人以避免证明责任的实际发生为动因，才通过行为方式实施主张和立证；或者说，如果没有证明责任的存在，负证明责任一方的当事人就不会不遗余力地实施主张和立证行为。证明责任先于主张责任，它决定了由谁提出诉讼主张，法院是被动地针对这些主张进行审理，另一方当事人也是被动地针对这些主张提供证据进行抗辩。主张责任又先于提供证据责任，只有提出了诉讼主张，才能对这些主张提供证据。负有证明责任一方当事人实施的提供证据活动为本证，不负有证明责任实施的提供证据的活动为反证。负有证明责任的一方当事人提供了使法官心证可以成立，提供证据的责任应转移给另一方当事人。不负有证明责任的一方当事人提供了使法官心证不能成立或者削弱到无法确信状态的证据，就意味着已履行了反证意义上的提供证据责任。此时提供证据责任将由反证方转移至本证方。本证、反证围绕法官心证的成立、削弱、消灭为中轴的提供证据责任可以在双方当事人之间反复转移。[5]当双方当事人提出所有的证据，辩论程序结束后，法官凭明显证据优势作出判断，如果双方的证据均无法形成明显的证据优势，即法院对要件事实的存在或不存在无法形成心证，要件事实处于真伪不明，法官因不能拒绝对案件作出裁判，只能通过适用证明责任来进行裁判。

应当说明的是，负有证明责任一方当事人并不一定是原告。证明责任不存在转移，只存在诉讼前的预置，即证明责任的分配。综上所述，举证责任转移必须以证明责任分配为前提，法律对证明责任承担有明确规定的，人民法院应当按照法律规定确定证明责任承担。当法律对证明责任承担无明确规定时，证明责任按下列原则进行承担：主张某种权利或法律关系存在的当事人，应当对产生该权利或法律关系的要件事实承担举证责任；主张某种既存的权利或法律关系变更、消灭或者受到妨害的当事人，应当对该权利或者法律关系变更、消灭或者受到妨害的要件事实承担举证责任；否认某种权利或者法律关系产生、变更或者消灭的当事人，应对阻碍该权利或者法律关系产生、变更或者消灭的要件事实承担举证责任；当依前列方法仍不能确定举证责任承担或者这样确定举证责任承担将显失公平时，人民法院应当根据公平原则，综合当事人的举证能力、举证的难易程度等因素确定举证责任的承担。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定的特殊侵权行为的举证责任，其实质应当是一种证明责任，是出于公平、正义这一法律最高准则，而将部分案件事实的证明责任配置到侵权行为人一方。这些证明责任同样是不能转移的。在审判实践中，我们应当正确区分举证责任倒置和举证责任转移，从而确定举证责任的归属。举证责任倒置是法律明文规定的一种特殊形式，有别于举证责任转移：（1）举证责任倒置来源于法律的明文规定；举证责任转移则是随着当事人之间诉辩的产生而产生。（2）举证责任倒置只适用于我国《证据规定》明文规定的八种情形；举证责任转移则适用于各类民事案件。（3）举证责任倒置依据的是诉讼公平原则，即因一方当事人限于客观原因难以或无法提供证据证明自己的主张，由另一方当事人举证更为适宜，从而为了平等地保护当事人的民事权益而产生的；举证责任转移则是依据“谁主张、谁举证”的原则发展而来的。（4）法官不能任意扩大举证责任倒置的适用范围，倒置是单向的；在适用举证责任转移过程中，转移是双向的，法官可以自由裁量，即法官认为一方当事人对自己的主张已充分举证证明，即可适用举证责任转移，由另一方当事人对自己的反驳主张承担举证责任。

四、举证责任转移的条件

举证责任转移产生于当事人须用证据来证明自己主张的事实或反驳对方主张的事实的必要性，有无转移举证的必要，应视诉讼中的具体情况而定。它不是指本来由此方当事人承担的证明责任转换给彼方当事人承担，也不是指应由此方当事人承担的证明责任被免除，由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反的方向承担证明责任，而是指对于同一案件事实，一方当事人负担提供本证的责任，另一方当事人则在一定条件下负担提供反证的责任。那么，举证责任转移应该具备什么条件呢？笔者认为，可以从下列几方面来讨论举证责任转移的条件：

（一）证明标准。证明标准是指人民法院认定待证事实存在时，诉讼证明必须达到的程度。法律对待证事实的证明标准作出了明确规定的，人民法院必须遵守法律的规定。法律对待证事实的证明标准未作明确规定的，按下列原则确定证明标准：本证必须达到高度盖然性，反证只需使心证发生动摇。本证的结果，必须使审理案件的法官形成较强的心证，确信该待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性时，方可认定该事实存在。反证的结果只需使审理案件的法官对待证事实已经形成的心证发生动摇即可。[6]以上案为例，送货单是加油站向休闲会所提供货物的书面凭证，这类案件的待证事实是休闲会所收取了加油站的柴油但是油款未付，加油站向法庭提供了有休闲会所员工签名的送货单，是最有力，最直接的证据，应理解为举证充分，即加油站的举证达到证明标准，审理案件的法官应该作出该待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性的判断。如果休闲会所否认送货单上签名人是其员工，那么，发生举证责任转移，被告为使该项证明发生动摇应当承担提供证据的责任。这时，待证事实依然是休闲会所收取了加油站的柴油但是油款未付，送货单上签名人是否为休闲会所员工不是案件的要件事实，休闲会所否认送货单上签名人是其员工，是为了使审理案件的法官对待证事实已经形成的心证发生动摇。从证明标准来看，休闲会所如果提供其单位员工人事档案或工资名册证明其单位没有该员工，则这些反证足以使审理案件的法官对待证事实已经形成的心证发生动摇，这时，如果原告仍坚持原来的待证事实，则举证责任再度转移，加油站必须提供补充证据推翻或抵销反证，使审理案件的法官对待证事实已经形成的心证不发生动摇。假如加油站提供了社会保险机构出具的证明书，证明休闲会所曾为在送货单上签名的员工投保，根据高度盖然性的要求，审理案件的法官又该作出该待证事实存在的判断。

（二）证据距离。证据距离是指在有可能负担举证责任的双方当事人之间，哪一方距离证据的源头更近一些或更易于取得证据。仍以上案为例，加油站主张休闲会所欠油款，加油站对欠油款事实的证据便会更接近一点，因为他拥有送货单，所以，主张货款的人应负举证责任。根据举证责任分配的一般原则所得出的责任配置结论与证据距离的方法分析所得出的结论是相同的。这就是说，在举证责任分配的一般原则中，通常自身也含有证据距离比较理论在内。但是，在某些情况下，按举证责任分配的一般原则所得出的结论却与证据距离理论相反。[7]再以上案为例，加油站本来必须证明在送货单上签名的人是收货方的员工，这是根据“谁主张、谁举证”这个一般性公式所得出的结论。但是，依证据距离理论，对送货单上签名人是否为休闲会所员工这一特定事实，休闲会所通常比提起诉讼的加油站要更加了解，或者说更有条件与可能予以判定。在用法律经济学分析被告这一抗辩的经济功能时，我们不禁要问，休闲会所为什么不举证证明送货单上签名确认人不是被告员工呢？这有几种可能性：一是送货单上签名人是其员工，提供该证据等于承认败诉；二是该事实的证据被毁，包括该员工已离开并且去向不明；三是签名人不是其员工，但其对加油站有诉讼的敌意。在没有证据能证明当事人的实际意图的情况下，这一问题应通过比较双方的举证的相对成本得到解答，因为提供本单位员工的人事档案或工资名册，对休闲会所来说是囊中取物，几乎不发生任何成本，而对加油站来说则不然，寻找证人或社会保险机构的证明文件都意味着成本的花费。而且这种花费有可能没有收益。无论上述哪种情况，只要将举证责任分配给加油站，将加大加油站在履行合同中的诉讼成本。美国法官波斯纳说：契约的一个重要作用是将风险分配给更合适的风险承担者。一旦风险实现，那么分配到应承担责任的那一方当事人就必须对此补偿。[8]将举证责任转移给更容易举证的一方当事人，不仅公平，而且更加有效率，更加节省举证成本，这也体现了公正与效率的价值目标。

（三）举证妨碍。举证妨碍又称证明受阻，证明受阻是指负有证明责任之当事人因故意或者过失行为妨碍了可能证明的提出，因而提供证明落空了。该种阻碍证明的行为可能在诉讼开始前也可能在诉讼中出现并且涉及所有的证明手段。典型的例子就是书证和物证的消灭。若把这种行为与证明责任后果联系起来，就意味着最终的证明受阻只有在诉讼过程中才能被认定。[9]最高法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因此，在举证妨碍事实获得证明后，法院可以确定举证责任转移。可见，举证妨碍也是判断举证责任转移的条件。在很大程度上，举证妨碍与证据距离导致举证责任转移的原理是相通的。以上案为例，在送货单上签名的员工与休闲会所形成劳动关系的证据材料一般为休闲会所所持有，在理想的状态下，加油站可以向其提取该证据，但如果休闲会所拒不提供，或者其因恶意或过失毁灭了该证据，致使加油站无法取得该证据，这时举证责任应向休闲会所转移。

五、法官在举证责任转移时的阐明义务

正确判断和掌握举证责任转移的“临界点”是提高审判效率、发现案件真实的重要手段。如何把握举证责任转换的时机，要求法官具备与案件事实和背景相适应的实体法和程序法的知识储备。在以往的审判实践中，在负有证明责任一方当事人尚未对其主张的事实提供足以证明的证据之前，即要求中途转换举证责任，或者强令一方当事人举证到底，使本应由对方当事人承担的举证责任不能及时转换，从而减弱了民事诉讼证据之间的对抗性，贻误发现案件真实的时机。由于案件事实的证明有一个证明标准问题，按我国民事诉讼证明标准是一种高度概然性标准，即心证强度应达到75%以上。[10]但内心的确信度本身含有主观因素，不同的法官可能由于个人的生活经历、偏好不同，对于何时举证责任可以转移有不同的认识，在案件真伪不明、概然性不高的情况下，可能产生完全不同的结果，甚至可能产生法官叫谁胜诉谁胜诉，叫谁败诉谁就败诉的情况，为法官恣意甚至枉法裁判开了方便之门。在事实真假难辨的情况下，当事人将因法官的恣意或至少是偏好而蒙受不利益的诉讼后果，这一点恰好与现代法治国家极力强调的法的安定性、法的可预测性及司法信赖性原则格格不入。[11]为此，在审判实践中正确运用举证责任的转换可以大大提高司法机关审理案件的效率，避免在一些枝节问题上反复纠缠、延误诉讼，从制度资源上解决民事案件久拖不决。

举证责任转移关系到当事人诉讼的成败。由于举证责任分配是由法律规定的，因而它属于法律问题。举证责任转移的动态过程，实际是法官进行举证责任分配的过程，因此在具体操作上，法官必须就举证责任转移履行阐明义务。我国的立审分离制度的确立，意味着在诉答阶段是由立案庭对案件进行控制与管理，在此阶段，案件未进行实质性审查，难以对举证责任作出正确合理分配，举证责任转移无从谈起。从保护当事人的合法权益出发，负责阐明举证责任转移的法官应该是对案件有裁决权的法官或受其委托的法官与助理；法官应该在庭前交换证据时起（不进行庭前交换证据的除外）至法庭辩论阶段前对举证责任分配和举证责任转移作必要的阐明，对应该阐明而没有阐明的，是对程序法的违反。当事人不服法官所作的举证责任转移的阐明不能作为拒绝提供证据的借口，否则应承担对己不利的后果，当事人基于法官对举证责任转移的判断失误而承担不利后果的，可以通过上诉或申诉获得救济。以上案为例，在法官阐明了在送货单上签名的人不是休闲会所员工的证明责任转移给休闲会所时，其不能借口法官违反举证责任分配原则而拒绝举证。而在休闲会所提供本单位的人事档案证明送货单上签名人不存在或不是其员工后，法官阐明举证责任转移给加油站时，加油站不得借口休闲会的的证据是假的而不再举证或在举证受阻时不申请法院调查取证，因为无论哪一方当事人的证据是假的，除承担私法的不利后果外，还将承担受到公法制裁的风险，在伪证得不到确定时，法官只能推定当事人提交的证据不是伪证。

六、结语

（一）本案的处理

现在，我们对本文开头案例运用举证责任转移理论进行分析：加油站与休闲会所长期有购销柴油业务关系，且有凭休闲会所员工在送货单上签名确认后支付油款的交易习惯。本案中，加油站在诉讼开始时向法庭提供了由休闲会所员工签名的送货单及签名者的名片，同时对该证据的真实性、合法性、与案件事实的关联性向法庭进行说明，使法官对其事实主张初步形成确信的心证，加油站已初步完成提供证据的责任。在庭审中，休闲会所抗辩签名者不是其员工，但其对加油站提供的证据作否认抗辩不能免除举证责任，当法官向其阐明签名者不是其员工的举证责任转移至休闲会所时，休闲会所没有及时向法庭提供其员工人事档案或员工工资名册等证据，依据举证责任转移的证明标准、证明距离、举证妨碍条件，休闲会所的抗辩理由不能使加油站的事实要件处于真伪不明状态，故应判决支付加油站的诉请主张。

（二）本案的启示

正确的运用举证责任转移理论，应当严格区分提供证据责任和证明责任。证明责任由法律预先前置决定，不能转移，可以转移的只是提供证据的责任。举证责任转移不能成为法官在案件事实不明时的裁判依据，当双方举证完毕后，法官仍不能就要件事实形成确信，应依照证明责任判决承担证明责任一方当事人败诉。

对“谁主张，谁举证”原则的正确理解应是证明责任决定由谁承担主张责任。只有当举证责任按一定的标准已分配于双方当事人的时候，才能确定负证明责任一方的当事人在诉讼中需主张哪些事实，不负证明责任一方的当事人在诉讼中需主张哪些事实。[12]建议在立法、司法解释上将举证责任、证明责任、提供证据责任、说服责任概念进行规范统一。举证责任转移概念应予废除，取而代之以“提供证据责任的转移”。