内容提要：未成年人监护制度创设的初衷是为了保护未成年人的合法权益，使之不因能力上的欠缺而使财产、人身权益受损。但由于立法的粗糙及社会生活发生了巨大变化，监护制度在实践中却逐渐显露出其侵害未成年人权益的弊端，更无法实现对未成年人的特殊优先保护，在民事诉讼法上表现为监护人的缺位致使未成年人的诉权无法得到保障，监护人怠于保护未成年人利益和监护双方诉讼主体竞合，其原因在于监护双方有利益冲突、监护人诉讼能力不足、法律规定的不科学等，以至于无法保障被监护人利益。因此，改革目前的监护制度，完善涉及被监护人的诉讼安排，是贯彻《未成年人保护法》对未成年人特殊优先保护的必然要求。

关键词：未成年人  监护制度  民事诉讼 特殊优先保护原则

未成年人是社会的一类特殊弱势群体，由于弱势群体的法律保护问题关系到社会正义和效率的实现，关系到社会风险的防范和消除，关系到社会稳定的维持与增进，因而未成年人的法律保护日益受到社会关注。《未成年人保护法》明确规定：未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利，国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯。由于未成年人身体、智力发育上的尚不完善，在诉讼上表现为诉讼行为能力的劣势化、诉讼心理素质的脆弱化，因此在贯彻民事诉讼平等保护原则的基础上，需要司法机关认真贯彻特殊优先保护原则以维护未成年人的合法权益。

一、民事诉讼法对未成年人应当具有的保护功能

民事诉讼法以安排诉讼各方权利义务为内容，在发展中，民事诉讼法已不仅仅作为实体法的附属而存在，其独立价值日益受到重视，其对弱者的保护功能也日渐被人们所发掘。弱势群体的民事诉讼法保护不是对程序正义的摈弃,也不是对实体正义的单纯逐猎,反映了现代民事诉讼法的社会化趋势和人文关怀。民事诉讼法社会化中一个重要的表现，就是通过加强对弱势群体的保护来实现实体正义,使实体正义和程序正义的关系实现纠偏和复位。 只有对弱势群体的权利予以切实的救济和保护,才能够从最本质意义上实现社会发展以人为本的基础理念,才能够从最实效的层面上为社会的正常运转提供必要条件。因此，我们探讨未成年人的民事诉讼法保护问题必须坚持而不是偏离和放弃这样的立场。

二、监护制度及其与特殊优先保护原则的现实差距

（一）未成年人监护制度设置及其目的。监护是为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身和财产及其他合法权益而由特定公民或组织对其予以监督、管理和保护的一种民事法律制度，其目的是为了维持正常的社会秩序和经济秩序，以期真正实现公民民事权利能力一律平等的立法目的和社会理想。未成年人由于年龄、智力的原因，无法独立进行民事活动，不具有完全的民事行为能力，需要受到特别的照顾，以保证其身心健康和财产安全。监护制度的设立，弥补了无民事行为能力人和限制民事行为能力人在民事行为能力方面的缺陷，为无民事行为能力或者限制民事行为能力的未成年人设立保护人，以保障其合法权益得到充分有效的实现。

（二）监护制度在民事诉讼法上的体现。民事诉讼法第五十七条规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。”毫无疑问，民事诉讼法设定监护人对被监护人的法定代理制的初衷为是了维护未成年人的利益，这一规定确定了未成年人在权益受到侵害时的司法救济途径。最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中也规定，在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。然而，由于我国监护制度本身的不完善以及民诉法定规定可能导致现实中被监护人利益无从保护，因而使民事诉讼法对未成年人的保护不尽如人意，更与特殊优先保护原则相去甚远。

（三）监护制度在民诉法上与特殊优先保护原则冲突的表现。

1、诉讼主体的竞合导致被监护人权利落空。第一，监护人以作为方式侵犯被监护人权利。未成年人作为独立的利益主体，当然可能对某些财产享有独立的所有权，如其父母所尽抚养义务供给的物品、因继承或赠与所得的财产、本人创作、表演、竞技等所得的财产、因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用及其他合法财产等。监护人对于被监护人财产的经营和处分，应尽善良管理人的注意，若非为被监护人的利益而对被监护人的财产采取的出卖、赠与他人以及将其设置抵押、质押，则侵犯了被监护人的利益。第二，监护人不作为侵权。由于我国立法未区分亲权与监护权，并且多数监护人实际上是未成年人的父母，由此也就造成了未成年人在父母不履行抚养等义务情况下的诉讼困难。监护人负有保护和教育被监护人、照料被监护人的生活等义务。现实生活中常会发生父母有抚养能力而长期不履行抚养义务的情况。父母因正当理由，不能亲自履行监护职责时，允许父母委托他人代为履行部分或全部监护职责，但父母仍为法定监护人。父母作为未成年人的法定监护人长期不承担抚养、教育责任，未成年子女有权要求父母履行监护职责，给付抚养费及教育费。在上述情况中，父母是未成年子女的监护人、法定代理人，法定代理人有权代理未成年人对外进行诉讼，根据“不告不理”的民事司法原则，法院将无法去保护这些未成年人的合法权益。

2、监护人怠于行使权利。除父母对其代管的子女财产权利的非法处置直接侵犯未成年人权利外，有时也存在父母对他人侵犯子女的人身、财产权利的漠视情况。造成父母对子女权利受损而不予司法救济的原因一方面在于父母可能不关心未成年子女，在被监护人权利遭受损害时未能以法定代理人的身份给予其保护，另一方面则可能是因为作为未成年人监护人的父母，诉讼能力弱，或根本不知提起诉讼。

3、监护人缺位将使未成年人诉讼程序无法启动。监护制度是针对未成年人而设立的一种法律制度，直接关系到有关未成年人民事案件中诉讼主体的确定。监护人的职责包括：在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼，因此无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。多数情况下，诉讼主体的确定以监护人的确定为前提，如果不能确定监护人，未成年人在合法权益受到侵害时甚至无法启动司法救济程序。

4、法律未对未成年人权利保障做出完备的制度安排，对未成年人的配套保障制度不健全。由于法律规定的粗糙，在未成年人权利被其监护人侵害、监护人不提起诉讼的情况下，未成年人的权利将得不到救济，而我国法律也未对这种现象做出合理的救济安排，从而使未成年人权利甚至得不到与成年人的平等保护。在刑事诉讼中，18周岁以下未成年人犯罪而亲属又因经济困难未为其委托辩护人的，由人民法院为其指定辩护人，民事诉讼未规定这一制度，一定程度上不利于未成年的人保护。如在交通事故赔偿或父母遭受人身损害的赔偿案件中，监护人不懂法律将造成未成年子女的权利受到损害。

三、原因分析

1、诉讼主体竞合。我国《民事诉讼法》第一百零八条对起诉的条件作了规定，一般来说，起受只要符合这些这些实质要件，人民法院应当受理。但未成年人由于没有“起诉”的行为能力，无法独立成为诉讼主体，因此实践中以监护人以未成年人的名义起诉。在侵权人就是监护人的情况下，监护人如同时代表被侵权的被监护人提起诉讼，就存在诉讼主体竞合的情况，类同于“自已代理”。监护双方各为一方诉讼的实质主体，依据监护关系中监护人对被监护人的诉讼代理权，此类诉讼就出现诉讼一方实质主体与诉讼一方形式主体同为一人的诉讼主体竞合现象，根本无法保障被监护人利益的。

2、监护双方的利益冲突。被监护人因年龄、智力、精神健康等方面的原因而由法律规定其民事活动由监护人代为行使，并由监护人行使保护其合法权益的义务。立法本意要求监护人在行使监护职责时应代表被监护人的利益，但现实生活中，监护人与被监护人是两个不同的公民，分别享有独立而且完全的民事权利能力，也就意味着各自的利益归属相对独立，不可能完全重合。既然二者是各自独立的利益主体，在现实生活中就不可避免地存在利益冲突，即便是父母与子女间也不例外。法国民法典第389一2条规定，父母基于亲权而享有的对子女的法定管理在父母双亲一方去世、父母离异或分居、或未成年人系非婚生子女时，除后两者由父母双亲共同行使亲权外，法定管理均受监护法官的监督。日本法也有类似规定。这些规定均充分预见了监护双方可能存在的利益冲突。

   3、法律规定的不完善。

一是法定监护人不履行或不正当履行监护义务难以得到有效救济。依据《民法通则》，一切自然人包括未成年人都具有民事权利能力，在其民事权利受到侵害时都可以作为原告提起民事诉讼。然而，未成年人因不具备相应的诉讼行为能力，要由其监护人作为法定代理人代为起诉。监护人大体可分为两类，即法定监护人和意定监护人，法定监护人可分为两种情况，即法定亲属监护人和法定单位监护人。法定亲属监护人是指在一般情况下由未成年人的父母担任监护人；未成年人的父母死亡或者没有监护能力的，由祖父母、外祖父母、兄、姐等近亲属中有监护能力的人担任监护人。在法定亲属监护人存在的情况下，意定监护人不能介入，法定监护人的怠于履行职责就难以有弥补措施，被监护人权利难以得到有效保证。

二是法定单位监护人的规定不利于保护未成年人权利且不科学。法定单位监护人是指在没有法定亲属监护人和意定监护人的情况下，由未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的基层群众自治组织或者民政部门担任监护人。在此情况下，就未成年人民事案件诉讼主体的确定而言，存在未成年人只有法定单位监护人的情况下其合法权益受到侵害时，无人代表未成年人提起诉讼。而且从实践来分析，单位监护人由于有各自的存在目的，也不适合于承担未成年人监护人这样的社会福利责任。

三是没有设立专门的监护监督制度,对监护人缺少约束机制。为了监督监护人忠实地履行义务,各国民法都规定了监护监督机构和监护监督人,如德国的监护法院,瑞士的监护官厅,法国的亲属会议,日本的家庭法院等,同时对其产生、职责和资格等作了类似监护人的规定。因为监护人不积极履行职责,或违反法定义务而侵害被监护人的利益的可能性是存在的,必须对其进行监督和制约。我国民法未规定监护监督制度,无法约束监护人的行为,使得少年儿童辍学、沿街乞讨或表演杂耍等,这种侵权行为可望通过设定监护监督机关得到解决。

四、监护制度应重新作出安排，民事诉讼法应当体现出对未成年人关怀和保护

首先，一定程度上赋予未成年人以诉讼主体资格。公民从出生开始即具有了民事权利能力和民事诉讼权利能力，就具有了作为民事当事人和民事诉讼当事人的资格，但不具备诉讼行为能力。法律规定未成年人监护制度的目的在于保护被监护人的合法权益不受侵犯，在其人身、财产权益受到侵犯时，作为其监护人的父母也只有在与其站在同一立场上时才能使监护制度发挥出预期和应有的制度作用。在未成年人的权益受到来自于其法定监护人的侵犯又没有其他有监护资格的人对监护人提起诉讼的情况下，如果无民事诉讼行为能力人或限制民事行为能力人自己向法院提起诉讼，司法机关可以准许一定条件的未成年当事人自已起诉，并限于确无监护人或被告是监护人、未成年人的智力情况能够表达其内心诉求等。

其次，确立指定诉讼期间代理人制度。对于有法定自然人监护人的，可以尝试指定诉讼期间代理人。在我国法律中，“监护人”当然包括未成年人的父母在内。在未成年人的父母(或其他监护人)均不履行监护职责，或侵犯未成年人的合法权益时，民法通则第16条、第17条规定的其他有监护资格的人或者单位均有权起诉，要求其承担民事责任或变更监护关系。“其他监护人和其他有监护资格的人或者单位”在现实生活中，往往与被诉监护人有较为密切关系，实践中容易出现他们与案件有利害关系而不宜担任诉讼代理人或怠于起诉，而起诉人却难以认定是否为“有监护资格的人”的现象。因此可以采取指定诉讼代理人的方式解决，即由法院为被监护人指定诉讼期间的代理人。指定诉讼代理人有权处分被代理的无诉讼行为能力人的诉讼权利和实体权利。为防止当事人的利益受到不应有的损害，法院应对指定诉讼代理人处分当事人实体权利的行为进行必要的审查和监督，并最终确定某一处分行为是否合法有效。

第三，强调法官应对未成年当事人依法行使释明权，在证据规则方面适度宽容。在现行证据规则的框架下，在法官自由裁量权的范围内，立足于“保护未成年人最大利益原则”，对没有举证能力和条件的当事人，依法主动调取有关的证据，在举证责任分配、申请法院调查收集证据、申请延期举证等方面给予未成年当事人更为宽容的特殊对待。同时强调法官依法行使“释明权”，向未成年当事人及其法定代理人依法释明诉讼证据的有关规定，积极引导未成年人案件的当事人自行举证，启发当事人提供充分的证据和提出完整明确的诉讼请求,这有助于法院发现案件真实,从而作出正确的裁判,确保案件的实体公正,实现社会正义。

第四、在强调严格规则控权的前提下,赋予法官相应的自由裁量权。在坚持法律面前人人平等和强调权利义务的对等性和一致性的前提下,应当给予处于弱势的未成年人以更多倾斜性保护, 拓宽公平原则和诚实信用原则在民事诉讼法中的运用,争取实现弥补法律漏洞和追求社会实体正义的双重效果，赋予法官更多的自由裁量权。然而“法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比;法律的模糊与法官权力成正比;法律的精确性与法官的自由裁量权成反比”, 为平衡这一关系，可将未成年人的的民事诉讼法保护必不可少的自由裁量权界定为法律之下和之内的自由裁量权,实现严格规则控权与自由裁量权法治化处理的结合,尽可能的实现对弱势群体的民事诉讼法保护在法律文本层面的应然反映。

第五，完善立法规定，体现对未成年人的特殊优先原则。

1、将亲权与监护权分别设制。亲权与监护是两种不同的制度,亲权是一种典型的身份权,亲权人基于其是被监护人的父母的身份而自然取得亲权;监护权是一种身份性逐渐退化、社会性逐渐彰显的社会化权利,它是基于法律的规定,有时还要必经法定的程序才能取得，二者具有诸多区别。亲权与监护权混同的后果往往是导致某些监护人任意“放弃”监护权或滥用监护权，而法律对此却无能为力。同时，把监护看作亲权，在立法上就会对监护采取放任主义的原则，使监护人行使监护权处于无人监督无人限制之下，使被监护人的合法权益处于极不利的境地。

2、扩大民事诉讼领域未成年人司法保障机制以及法律援助制度。为了保证未成年人可以在更大范围内获得法律援助，应积极与有关司法行政部门协调，扩大对因家庭困难无力支付律师费用，权益受到侵害的未成年当事人提供法律援助的范围，弥补有些监护人的诉讼能力不足的弱点。更重要的在于可以尝试确立一种新的起诉方式保护特定未成年人权益，这一重任由法律援助制度担当。

3、改革单位监护人制度，设立代理监护人。由被监护人父母所在单位,居民委员会,村民委员会,民政部门充当法定监护人的规定,在具体实施中其监护职责并不能得到真正的履行。表现为企业或单位是市场的主体，国家机关是社会管理机构，都有自己的职能要求，承担监护人将不利于自身的发展和经济社会的管理与进步，居民（村民）委员会都是群众性自治组织，本身既无资金，又无专职人员，根本无法承担监护职责。因此,应遵守国际上规定的监护人由自然人或专门的社团组织来担任的惯例,即在尊重社会分工的基础上,坚持社会的责任由社会专门机构负担,对于既无亲权人又无自然人做监护人的被监护人,设立专门的社会保障机构做监护人,专门履行监护职责。

4、增设监护监督机关和监护监督人。我国法律并未对监护监督机关和监护人进行规定,出现了监护无人监督,被监护人的利益得不到切实保障的现象。我国应该规定被监护人的近亲属、被监护人住所地的居民委员会或村民委员会、政府民政部门作为监护的监督机关,从监护的设立、变更到监护的终止认真履行监督职责。同时，在未成年人人身监护方面，可以设置监护监督人，以确实执行联合国《儿童权利公约》中关于保护未成年人“在受父母、法定监护人或其他任何负责照管儿童的人的照料时，不致受到任何形式的身心摧残、伤害或凌辱，忽视或照料不周，虐待或剥削，包括性侵犯”的规定。

5、设立监护保障机关。当发生监护不能（指因监护费用或监护人的缺失等原因导致的监护不能继续履行）时,由监护保障机关负责保障监护继续的国家机关。根据当前国情，我国应该确定民政机关担任监护保障机关,当发生监护不能时充分履行监护保障职能，此举同时可以解除监护人缺位时被监护人无法起诉的尴尬。